Come dimostrano recenti vicende giudiziarie, lo strumento del captatore informatico è strumento di straordinaria efficacia e polivalenza investigativa. Assomma gli effetti di una gamma variegata di mezzi di ricerca della prova: intercettazioni telefoniche, ambientali, informatiche o telematiche, perquisizioni di un sistema informatico, sequestro di dati informatici, videoriprese. Agisce, inoltre, nei confronti di una cerchia di soggetti potenzialmente indeterminata: tutti coloro che ricadono nel raggio di azione del dispositivo in cui il malware è stato inoculato. Risulta evidente la sua imprescindibilità investigativa per fronteggiare una criminalità tecnologicamente attrezzata; sono altrettanto chiari, però, i rischi che il suo utilizzo comporta per la riservatezza individuale. Per un legislatore consapevole disciplinare l'uso del captatore assicurando un adeguato bilanciamento degli interessi coinvolti, di rango costituzionale, appare obiettivo irrinunciabile. Nel nostro ordinamento tale traguardo è ancora lontano. Allo stato, le uniche indicazioni in materia sono offerte dalle Sezioni unite della Cassazione, che hanno limitato l'applicazione del captatore ai procedimenti per reati di criminalità organizzata, nei quali l'impiego delle captazioni ambientali domiciliari cui viene assimilata l'intercettazione mediante trojan prescinde dal requisito aggiuntivo dell'attività criminosa attualmente in corso. La recente legge n. 3 del 2019 (c.d. spazza-corrotti) ha esteso l'utilizzabilità dello strumento anche ai procedimenti per reati contro la pubblica amministrazione. Continua però a mancare una specifica disciplina che si faccia carico di definire presupposti, modalità, garanzie. Un vistosa carenza che il progetto di ricerca si propone di colmare, formulando un articolato normativo che scaturirà dal confronto con interlocutori istituzionali, operatori del diritto, esperti di informatica forense e che terrà conto delle soluzioni offerte dagli altri ordinamenti.
Il banco di prova dell'attualità giudiziaria esige la rilettura degli snodi del sistema probatorio, al fine di comprendere sino a che punto l'uso del captatore informatico, capace di filtrare e scovare enormi quantità di informazioni, raccolte e archiviate, sia compatibile con un sistema di verifica della colpevolezza che pone al centro la tutela delle garanzie difensive dell'accusato e che non ammette l'impiego di risultati contrastanti con i divieti probatori sanciti dal sistema interno, oltre che da quello tratteggiato dall'ordinamento sovranazionale.
Per questa ragione, si ritiene che il percorso di ricerca debba svilupparsi lungo due direzioni parallele.
Da un lato, il confronto con gli operatori della giustizia consentirà di individuare i necessari accorgimenti da adottare sul versante normativo in modo da garantire che tutte le potenzialità del captatore siano oggetto di una disciplina normativa che operi un bilanciamento tra le esigenze di accertamento dei reati e gli altri valori costituzionali e convenzionali in gioco. Giocherà un ruolo decisivo anche il confronto con soggetti dotati di specifiche conoscenze informatiche, al fine di indagare dal punto di vista tecnico le potenzialità dello strumento investigativo, la cui conoscenza è fondamentale al fine di suggerirne una efficiente disciplina normativa.
Dall'altro, il confronto fra le diverse competenze e sensibilità dei componenti del gruppo di studio e la loro interlocuzione con soggetti istituzionali consentiranno di individuare e di affrontare gli aspetti più problematici della complessiva disciplina attuale. Sulla base di tali risultati, ci si propone di elaborare le linee di un possibile intervento di riforma, apprestando un articolato normativo che investa sia le disposizioni processuali sia l'apparato sanzionatorio, in modo da rendere l'utilizzo delle varie funzioni del captatore informatico aderente ai principi costituzionali e convenzionali in gioco, così da garantire sia le esigenze investigative, sia i diritti dei cittadini.
Che l'urgenza di intervenire dal punto di vista normativo sia pressante è testimoniato dal recente intervento del presidente dell'Autorità garante per la protezione dei dati personali, che nell'ultima relazione annuale ha messo in guardia sul «ricorso ai trojan a fini intercettativi, la cui disciplina non ha introdotto molte delle garanzie da noi suggerite per impedire possibili violazioni, si è rivelato estremamente pericoloso. Soprattutto nel caso di utilizzo di captatori connessi ad app e quindi posti su piattaforme accessibili a tutti, suscettibili di degenerare, anche solo per errori gestionali, in strumenti di sorveglianza massiva. Violazioni simili a quelle recentemente verificatesi vanno impedite, non potendosi tollerare errori in un campo così sensibile, perché incrocia la potestà investigativa e il potere, non meno forte, della tecnologia».