Nel campo della crisi d'impresa, il conflitto esistente tra creditori di diverso rango ha spesso condotto a risultati inefficienti in termini sia di valorizzazione della massa attiva, sia di tutela degli aventi diritti sul patrimonio.
Da un lato, i secured creditors, qualora il valore del bene o diritto sul quale grava il privilegio sia capiente rispetto all'importo del credito vantato, non ottenendo alcun vantaggio da una procedura di risanamento, hanno esclusivo interesse alla celere liquidazione degli assets.
Dall'altro lato, gli unsecured creditors, per una miglior soddisfazione delle pretese vantate, sono interessati alla valorizzazione del patrimonio responsabile attraverso la riorganizzazione dei beni e la salvaguardia del going concern.
Al fine di contemperare il conflitto esistente tra le diverse tipologie di creditori, l'American Bankruptcy Institute (ABI), con specifico riferimento alla procedura statunitense di reorganization, ha consigliato l'introduzione del redemption option value come valore da offrire ai creditori definiti immediatly junior.
Scopo della ricerca è quello di analizzare, da un punto di vista sia giuridico sia finanziario, se il redemption option value riesca a bilanciare i diversi interessi in gioco e se il legislatore italiano possa introdurre una soluzione simile nell'ordinamento domestico.
Se è vero, come ritiene parte della dottrina, che la new value doctrine può essere replicata nell'ordinamento domestico, in particolare nell'ipotesi di concordato con continuità aziendale, occorre domandarsi circa la possibilità di una rivisitazione del concordato preventivo di liquidazione in ragione del redemption option value.
Come noto, l'art.177, co. 2, l.f. esclude dai legittimati al voto i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, dei quali la proposta di concordato prevede l'integrale pagamento.
Dal contenuto della norma citata emerge l'intento del legislatore domestico di rimettere il controllo della procedura nelle mani dei chirografari. La ratio della disciplina è rinvenuta nella carenza di interesse dei prelatizi, soddisfatti integralmente, in ordine all'esito della procedura.
In realtà, come visto, è obiettivo dei creditori privilegiati quello di essere soddisfatti nel più breve tempo possibile, attraverso una gestione prudente della massa attiva, evitando il rischio che l'insuccesso della riorganizzazione (del concordato in continuità aziendale) comporti, nel tempo, la svalutazione degli assets del debitore.
In tale ottica, i creditori prelatizi potrebbero dunque avere interesse a corrispondere un prezzo in favore dei creditori junior al fine di gestire, essi, la procedura e indirizzarla verso una rapida liquidazione del patrimonio responsabile.
A tal fine, potrebbe immaginarsi una procedura concordataria che preveda la distribuzione del redemption option value ai creditori chirografari e ammetta al voto i creditori privilegiati soddisfatti parzialmente. In tal caso, i creditori chirografari sarebbero esclusi dai legittimati al voto poiché otterrebbero il massimo valore estraibile dall'impresa in concordato. La perdita della legittimazione al voto andrebbe bilanciata da una norma che riconosca il diritto di opposizione all'omologazione a tutti i creditori chirografari (i quali potrebbero, infatti, contestare la determinazione del redemption option value).
Sempre ragionando de jure condendo, va detto che, nonostante il nostro ordinamento contempli una serie di norme che, al fine dell'applicazione, richiedono la stima del patrimonio responsabile, è al momento assente una disposizione volta a chiarire quale sia il corretto metodo di valutazione di quest'ultimo. Si pensi all'art. 182 quinquies l.f. - che disciplina l'autorizzazione a contrarre finanziamenti funzionali ad una miglior soddisfazione dei creditori -; oppure, a quanto stabilito dall'art. 186 bis - laddove l'esperto deve attestare che la continuità aziendale sia funzionale alla miglior soddisfazione dei creditori -; o, ancora, al principio del no creditor worse off, proprio della risoluzione bancaria, in base al quale azionisti e creditori non possono ricevere meno di quanto essi riceverebbero in caso di apertura della l.c.a. nei confronti dell'ente sottoposto a bail-in.
Il legislatore domestico affida il compito della stima al professionista, ma non stabilisce, ex ante, quale sia il metodo corretto da utilizzare.
La scelta del criterio di valutazione dell'impresa in crisi, a seconda che si adotti una stima a valori di funzionamento ovvero a valori di liquidazione, può determinare risultati tra loro molto differenti. Ciò genera incertezza nell'applicazione delle regole in cui è richiesta la valutazione del patrimonio, aumentando i conflitti esistenti tra secured e unsecured creditors in ordine alla gestione del patrimonio del debitore.
A tal proposito, i redattori del progetto dell'ABI hanno a lungo indagato sui vari metodi offerti dalla dottrina aziendalistica per la valutazione dell'impresa, scegliendo il Black and Scholes model. Tale modello non ha come presupposto la liquidazione o la riorganizzazione degli assets, ma equipara il valore del capitale proprio al valore di un'opzione finanziaria call su valore dell'impresa stessa.
Com'è noto, le opzioni call garantiscono al portatore il diritto di acquistare un'attività, detta sottostante, entro una data certa, previo pagamento di un premio iniziale.
Il portatore esercita l'opzione scommettendo che il valore del sottostante, alla scadenza, sia superiore rispetto al premio iniziale pagato.
La ricerca si pone l'obiettivo di indagare sull'opportunità di introdurre, nell'ordinamento domestico, norme specifiche che stabiliscano, ex ante, quali siano i criteri per la valutazione del patrimonio responsabile e, se del caso, quale valore, a titolo di redemption option, offrire ai creditori immediatly junior.