I recenti interventi del legislatori, alcuni dei quali ancora allo studio, sono tutti improntati - nei casi in cui l'impresa in forma azionaria presenti, pagati tutti i creditori, un residuo valore positivo - ad un deciso ridimensionamento del ruolo degli azionisti sia nelle procedure concordatarie (si pensi alla novella di cui al d.l. n. 83 del 2015 o al disegno di legge delega n. 3671-bis del 18 maggio 2016), sia nella disciplina sulla risoluzione della crisi dell'impresa bancaria.
In questo quadro normativo, uno dei principali problemi che si pone all'interprete attiene all'operazione di "debt to equity swap" sia nelle procedure concordatarie sia in quelle di risoluzione per le imprese bancarie.Non soltanto - e questo è il primo profilo che si intende porre in evidenza - sono numerosi i possibili conflitti che detta operazione può generare tra soggetti portatori di interessi eterogenei, ma, in particolare, è l'esigenza di garantire forme di protezione degli azionisti a porsi come uno dei problemi di maggiore urgenza al quale fornire una risposta: in altre parole, occorre evitare che il ridimensionamento della partecipazione dei soci all'assunzione delle decisioni conduca al risultato di vedere allocato il residuo, quanto eventuale, valore positivo del patrimonio responsabile in favore dei creditori.
Relativamente, poi, alla conversione forzosa dei crediti in capitale prevista - in ambito bancario - dallo strumento del bail-in devono scrutinarsi, per un verso, i rapporti che intercorrono tra la procedura di risoluzione ed i principi propri delle procedure concorsuali e, per altro verso, le modalità di applicazione del principio del no creditor worse off, che, come meglio si dirà nella descrizione del presente progetto di ricerca, dovrebbe porsi a presidio delle situazioni giuridiche attive - essenzialmente, sebbene non esclusivamente, di natura patrimoniale - degli azionisti.
Gli obiettivi indicati del progetto di ricerca consentono di porre in risalto: (i) per un verso, il grado di innovatività della ricerca stessa, in considerazione del fatto - come si è dimostrato - che allo stato sono ancora al vaglio del legislatore ipotesi di interventi normativi in grado di tutelare gli azionisti, perlomeno nella composizione negoziale della crisi delle imprese. Tale esigenza, come è a dirsi per la nuova disciplina di risoluzione delle imprese bancarie, risulta avvertita anche dai primi commentatori della riforma, senza - tuttavia - che si siano raggiunti risultati appaganti (aspetto, a tacere d'altro, desumibile anche dalla prime pronunce del TAR del Lazio, pubblicate tra dicembre 2016 e gennaio 2017, in ordine ai ricorsi promossi dagli azionisti e dai portatori di obbligazioni subordinate delle note "quattro banche" poste in risoluzione dalla Banca d'Italia); (ii) per altro verso, uno studio attento della problematica - caratterizzato dalla definizione degli interessi sottostanti all'adozione delle procedure sia concordataria sia di risoluzione - consentirebbe in una prospettiva (a) de jure condito, di muovere dal dato normativo vigente per verificare l'esistenza di regole idonee a tutelare l'azionista nelle ipotesi predette e (ii) de jure condendo, di suggerire al legislatore interventi di riforma, tenuto anche conto dei principi espressi con il disegno di legge delega n. 3671-bisdel 18 maggio 2016 ("Delega al Governo per la riforma organica delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza").
A tale riguardo, al fine già di indicare alcuni punti che il presente progetto si propone di scrutinare, sia consentito anticipare due profili di riflessione, l'uno per le procedure concordatarie, l'altro per quelle di risoluzione. In particolare, (1) quanto alle prime, si intende valutare la possibilità di introdurre, in esito all'operazione di conversione dei crediti in capitale e alla eventuale (e conseguente) estromissione degli originari azionisti dalla compagine sociale, una disciplina specifica per l'opposizione da parte di quest'ultimi: opposizione che se da un lato potrebbe essere opportuna svincolarla dal possesso di predeterminate aliquote del capitale sociale, dall'altro lato, impone - come notato dalla letteratura più attenta - la dimostrazione che all'apertura di detta procedura il patrimonio della società debitrice presenti effettivamente un valore positivo. Uno studio siffatto, come è evidente, postula una previa presa di posizione circa la composizione degli interessi dei soci e dei creditori e l'eventuale prevalenza degli uni sugli altri rispetto agli obiettivi perseguiti dal legislatore; (2) quanto alle seconde, si ritiene necessario puntualizzare le ragioni che hanno indotto a disapplicare l'iter societario sia per quanto attiene al diritto di opzione sia in ordine ai limiti per l'attuazione dell'aumento di capitale con delega ex art. 2443 cod. civ.. Problemi, questi, idonei ad acuirsi se si sofferma l'attenzione su disposizioni come quella di cui all'art. 58 co.1 del d.lgs. n. 180 del 2015 che impone all'organo amministrativo, ove non decaduto, di deliberare l'aumento di capitale per consentire la conversione di passività in azioni computabili nel capitale primario di classe 1. In questo senso, allora, un possibile sviluppo dell'indagine dovrebbe basarsi non tanto e non solo sul già menzionato principio del no creditor worse off, quanto piuttosto sull'eventuale esercizio - da parte dei soci - di poteri interni alla stessa procedura risolutiva.
Lo studio, peraltro, verrà eseguito in un'ottica comparata, guardando in particolare alla disciplina prevista in materia dall'ordinamento spagnolo. A tale riguardo, occorre osservare come, per un verso, la disposizione addizionale n.4 della Ley Concursal preveda espressamente la possibilità che l'accordo di rifinanziamento contempli la capitalizzazione dei crediti; e come, per altro verso, l'operazione di aumento di capitale mediante compensazione di crediti sia regolata anche al di fuori della crisi di impresa (a differenza di quanto avviene nel nostro ordinamento), dall'art. 301 de la Ley de sociedades de capital.